正确认定骗购外汇罪,应当注意区分其与一般套汇行为和逃汇罪、非法经营罪的界限,注意正确处理骗购外汇罪的牵连犯问题和共犯问题。
在国际金融市场上,套汇(Arbitrage )是指利用不同市场的汇率差异,在汇率低的市场大量买进,同时在汇率高的市场卖出,利用贱买贵卖,套取投机利润的活动。就方式而言,分为两角套汇、三角套汇和时间套汇。(注:参见刘舒年主编:《国际金融》(修订版),对外经济贸易大学出版社1991年版,第139页以后。)从外汇经营方式看, 符合规则的套汇是正当国际金融业务。根据《外汇管理条例》第33条的规定,人民币汇率实行以市场供求为基础的、单一的、有管理浮动汇率制度。这一制度要求,经营外汇业务必须经过外汇管理部门批准。根据《银行外汇业务管理规定》和《非银行金融机构外汇业务管理规定》,只有银行和非银行金融机构经外汇管理部门批准并核发外汇业务经营许可证才能经营外汇业务,进行合法套汇行为。
从外汇管理的角度而言,中外机构、个人需要外汇应由外汇专业银行售付;反之,通过间接关系越过外汇专业银行,以人民币或货物非法换取外汇或外汇权益,攫取应由国家收入的外汇即套汇。刘树林先生在编著的《经济法学辞典》中将套汇概括为违反外汇管理法规、逃避银行监管,非法换取应归国家收入的外汇的行为,如浮报进口货物价格套取外汇、国外非法收揽外汇而国内以人民币或财物抵偿等。(注:参见刘树林编著:《经济法学辞典》,华夏出版社1988年版,第861页。 )对非法套汇行为,我国《外汇管理条例》第40条列举了数种行为方式:(1)违反国家规定, 以人民币支付或者以实物偿付应当以外汇支付的进口货款或者其他类似支出;(2)以人民币为他人支付在境内的费用,由对方付给外汇的;(3)未经外汇管理机关批准, 境外投资者以人民币或者境内所购物资在境内进行投资的;(4 )以虚假或者无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行骗购外汇的;(5 )其他非法套汇行为。骗购外汇行为为该条第4项所明列,是非法套汇的一种行为方式, 应予受到行政法规的制裁。情节严重的骗购外汇行为应当追究刑事责任。
如何把握骗购外汇罪与一般骗购外汇行为的界限?我们认为,关键在于“数额较大”这一必要构成要件的准确认定。虽有骗购外汇行为,但数额未达法定要求,不构成犯罪。
如何区分骗购外汇罪与逃汇罪。两者均属于行政犯、数额犯,存在诸多相似构成特征:主观上均出于直接故意,客观方面均以“数额较大”为构成要件,均以外汇为犯罪对象,侵犯的客体都是国家外汇管理制度。然而,二罪的区别亦较为明显:其一,客观方面表现不同。骗购外汇罪表现为违反国家外汇管理规定,骗购外汇、数额较大的行为;逃汇罪则表现为擅自将外汇存放境外,或者不存入国家指定银行,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的行为。其二,犯罪主体不同。骗购外汇罪为非纯正单位犯罪,既可由自然人构成,也可由单位构成;逃汇罪则属于纯正单位犯罪,只能由公司、企业或者其他单位构成。
认定骗购外汇罪的罪数时,尤应注意牵连犯问题。以走私、逃汇、洗钱、骗税为目的的骗购外汇行为,情况较为复杂。《决定》无溯及力时,它是特定犯罪与骗购外汇行为(违法行为)的牵连,仅构成一罪。适用《决定》情形下,它可能构成两罪,触犯两个罪名,成立牵连犯。对牵连犯,应按“从一重罪处断”的原则处理。比如说,行为人以逃汇为目的骗购外汇的,因骗购外汇罪较逃汇罪法定刑为重,故按骗购外汇罪定罪量刑。行为人伪造、变造单据、凭证、合同等用以骗购外汇的,亦属牵连犯。《决定》第1条第2款明确规定以骗购外汇罪从重处罚。值得思考的是,行为人本以走私为目的的骗购外汇,此后又另起逃汇犯意将骗得外汇存放境外不予调回或非法汇出境外的行为当作如何处理?我们认为,此种情况下骗购外汇罪与走私罪构成牵连犯,但与后续之逃汇罪不成立牵连犯,二者存在犯意转移的关系。先前的骗购外汇行为与后行的逃汇行为相互独立,不发生牵连关系。因而,骗购外汇后又另起犯意逃汇的,构成骗购外汇罪与逃汇罪两个独立罪名,应予数罪并罚。
认定本罪的共犯,应注意如下两个方面:其一,《决定》第1条第3款规定,明知用于骗购外汇而提供人民币资金的以共犯论处。对此“明知”,应当结合案件具体情节予以考虑,不能因为行为人不供述就不予认定。我们认为,此处“明知”不限于确知,而应包括知悉可能的情形在内。(注:“两高”与公安部在对《解释》进一步进行解释时指出,《解释》第 4条“明知”包括报关行为先于签订外贸代理协议的和委托方提供的购汇凭证明显与真实凭证、商业单据不符的等情形。参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理骗汇、逃汇犯罪案件联席会议纪要》(1999年3月16日)。 这一解释对理解《决定》中的“明知”具有参考价值。)自然人或单位知悉犯罪嫌疑人可能借助其人民币资金骗购外汇仍然提供人民币的,应以骗购外汇罪的帮助犯论处。其二,对于海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇的行为人同谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的,或者明知伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,《决定》第5条明确规定以共犯论,并从重处罚。 这是基于特殊身份情节的考虑。“其他便利”不包括提供人民币资金,对于提供人民币资金便利的共同犯罪行为,《决定》第1条第3款已有明确规定。