入境发展黑社会组织罪认定

(一)区分入境发展黑社会组织罪与非罪

区分罪与非罪,要把握以下几点:

1、本罪既遂 未遂及预备形态的界限

本罪为行为犯,行为人实施发展、吸收他人为黑社会组织成员的行为,他人按其意图加入了该组织,则构成本罪既遂。行为人实施了发展行为,即向发展对象表明了让之加入的意图,但发展对象不愿加入或在加入前即被查获的,属于意志以外的原因未能得逞,乃为未遂。行为人只是为发展行为作准备,如组织不特定的人员进行宣传、介绍,并未表明让他人加入的主观意图的,则属预备。对于未遂犯、预备犯,如果具有自首、立功等表现,情节显著轻微危害不大的,依照刑法第13条的规定,可不以犯罪论处。

2、关于未成年人

境外黑社会性质组织中的年满14周岁未满16周岁的成员在境内发展黑社会组织成员的,不能以本罪论处。如果在发展成员的同时又组织、领导进行故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等8种罪行的,应单独以这8种犯罪行为所触犯的罪名追究其刑事责任。

3、入境内进行其他犯罪

境外黑社会组织成员进入境内进行其他犯罪,而未实施本罪发展成员行为的,应以他罪依法追究行为人的刑事责任。

4、组织成员入境发展成员

境外非黑社会组织成员入境发展成员如发展恐怖组织、邪教组织成员,构成犯罪的,应以组织恐怖组织罪,组织会道门、邪教组织破坏法律实施罪,组织会道门、邪教组织致人死亡罪等定罪处罚。

(二)区分本罪与其他罪

1、本罪与组织、领导、参加黑社会性质组织罪的界限。主要是: (1)主体不同。本罪的主体为一般主体,年满16周岁具有刑事责任能力的自然人,不论何人,均可构成本罪;后罪的主体则为特殊主体,只有境外黑社会组织中的年满16周岁具有刑事责任能力的自然人才能构成其罪。(2)行为方式不同。本罪的行为方式为在境内为境外黑社会组织发展成员,是境外黑社会组织中的组织行为的一部分,与境外黑社会组织相联系,意在扩充境外黑社会组织在境内的势力等;后罪的行为为组织、领导或参加黑社会性质组织的行为,不仅包括发展成员的行为,而包括组建、领导、参加黑社会性质组织的行为。 (3)行为的地点要求不同。本罪行为必须发生在境内,即在我国大陆内,不在我国大陆内发展黑社会组织成员的,不构成本罪;后罪的行为则没有限制。既可以发生在境内,又可以发生在境外。我国公民组织、领导或者参加黑社会性质组织后又在境外发展成员,或者领导、参加黑社会性质组织在境外进行违法犯罪活动的,仍然构成其罪。(4)行为对象不同。本罪行为对象是欲发展成为黑社会组织的成员;后罪的对象对组织、领导行为则是黑社会性质组织,包括其中的人员和事务。(5)与境外黑社会组织是否联系不同。本罪必然要求与境外黑社会组织相联系,受其领导与指挥;后罪则不要求与境外黑社会组织相联系,等等。入境发展黑社会组织,如果形成相当规模,如组织了有一定人员参加的境外黑社会性质的分支机构,对于发展者,以本罪治罪毫无疑问。没有实施发展成员的领导者、参加者,不按本罪定罪处罚。

2、行为人实施本罪行为的同时又进行其他犯罪活动的,根据刑法第294条第3款规定,依照数罪并罚的规定处罚。司法实践中,有的境外黑社会组织成员入境发展黑社会成员,采用暴力方法威逼的,如故意伤害其亲人逼其就范的,或者在发展对象不从时将之加以杀害的,又触犯故意杀人罪、故意伤害罪等,对之,有的认为应按牵连犯从一重罪处断,不实行并罚。我们认为,行为人入境发展黑社会组织的目的,最终是通过进行其他犯罪以获取经济利益,发展行为与后来实施的犯罪行为之间具有牵连关系,如果法律没有规定,按照牵连犯的处罚原则可以择重罪处处罚,但刑法已经明确规定,犯本罪又有其他犯罪行为的,应当实行并罚,从而排斥了牵连犯处罚原则的适用。同样,在发展成员时采用杀人、伤害等暴力方法促成其他罪的,虽然存在牵连关系,但基于刑法明文规定,因此,也应实行数罪并罚,不应择一重罪论处。其实,刑法之所以明确规定这种情况要实行并罚,就是要排除牵连犯处罚原则的适用。有牵连关系,不论其他犯罪行为是在发展行为的前还是后,都应依照刑法规定实行并罚,不能仅仅理解只对发展后的牵连犯罪行为进行并罚。

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