关于“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”只所以被立法所肯定，不仅在于它严重影响金融机构的经营管理活动的正常进行，而且该罪严重破坏国家金融程序，给国家造成巨额财产损失。笔者就该罪犯罪构成要件中争议比较集中的三个问题：犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面进行了重点讨论。
本文还就区分“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”的罪与非罪的界限，区分“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”与挪用公款罪、违法发放贷款罪的界限，以及区分自然人与单位犯罪的界限等问题阐明了笔者的观点。
前几年一些银行及其它金融机构的工作人员，在经济利益驱动下，利用职权，大搞“账外经营”，严重影响金融机构经营管理活动的正常进行，破坏国家金融秩序，给国家造成巨额财产损失。为了有力地惩治这类新型犯罪行为，刑法第一百八十七条增设了“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪(以下简称账外放贷罪)”。本文根据立法规定，结合我们在办理该类犯罪案件中所遇到的问题，试就该罪的犯罪构成及其司法实践中应注意区分的几个界限进行初步的探讨。
刑法第一百八十七条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万以上二十万元以下罚金;造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
犯罪主体。该罪的主体是特殊主体，即必须是银行或者其他金融机构的工作人员。单位也可以成为本罪主体。银行是指各商业银行;其他金融机构包括农村信用合作社，城市信用合作社，信托投资公司以及中央银行批准成立的其他具有货币资金融通职能的机构。中国人民银行和保险公司除外。
犯罪的主观方面。笔者所见的一些论著无不认为，该罪主观方面表现为故意。即行为人“故意不将吸储客户的资金入账，并用于非法拆借、放贷给他人。”
①对这一流行观点，笔者持有异议。笔者认为，该罪在一般情况下应是过失犯罪。刑法理论认为，界定故意犯罪还是过失犯罪，关键在于看犯罪主体在实施行为时对造成的危害社会的结果的心理态度。“罪过的核心应是危害社会的结果，并不是危害社会的行为。尽管危害社会的结果是由危害社会的行为造成的，但唯有危害的结果才最终决定行为的危害社会的性质。”
②认为该罪是故意犯罪的观点，显然把行为人对自己违法行为的认识态度与行为人对自己违法行为所可能引起的重大损失的认识态度混为一谈了。刑法第一百八十七条规定，该罪要以：“牟利为目的”，而且行为人是“采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款”，这只能是故意的，但因此而“造成重大损失”的结果，对行为人来说则是过失的。即行为人应当预见账外放贷有可能造成重大损失，但因疏忽大意而没有预见，或者已经预见帐外放贷可能造成重大损失，但轻信可以避免，以致发生重大损失结果。该罪也不能排除间接故意犯罪。行为人明知帐外放贷可能造成巨额资金难以收回，但为了牟利，放任危害结果发生的，构成间接故意犯罪。本罪不能是直接故意犯罪。如果行为人明知账外放贷必须会造成贷出资金难以收回，并且希望(积极追求)贷出资金不能收回的，只能构成其他犯罪(比如金融诈骗)，而不能构成本罪。当然我们应当注意行政犯(违反行政法律的犯罪，本罪也是行政犯)中的过失犯罪与传统意义上的自然犯(如杀人、放火等)中的过失犯罪有明显差异，认识、评价行政犯的罪过形式，有待于学理界进一步研究。但我们不能否认行为人对重大损失后果所持的心理态度一般是过失的。如果我们认为该罪只能是故意犯罪，那么在司法实务中就无法面对案犯作出合理解释：既然是故意犯罪，为什么案犯又是不希望损失结果发生的。
犯罪客体。如何认识账外放贷罪侵犯的客体,目前主要有三种观点。
第一种观点认为,该罪破坏了国家金融管理秩序。
第二种观点认为，该罪的客体是国家对公众存款的管理制度。
第三种观点认为,该罪侵犯的是复杂客体。对该罪复杂客体的看法，又有以下不同意见，有的认为,该罪侵犯的客体是国家正常的金融管理秩序和金融部门的财产所有权。有的认为该罪侵犯了国家的金融管理秩序及有关当事人的财产权。也有的认为该罪侵犯了金融管理秩序和客户的合法权益。
笔者认为，上述观点都值得商榷。账外放贷罪侵犯的基本客体是国家的信贷管理制度，同时该罪还存在选择客体。
诚然账外放贷罪作为刑法分则第三章第四节的罪名之一，无疑是要侵犯金融管理秩序，但它作为该罪的直接客体则不恰当。金融活动是一种动态的运动过程。金融市场的核心是金融秩序。为了保证金融市场正常发展和有效运行，国家制定了一系列调整金融关系的法律、法规，形成一套严密的金融法制体系。金融犯罪侵犯的金融秩序包括货币管理制度、银行管理制度等内容。账外放贷罪侵犯的是关于存款、贷款、储蓄等信贷管理的法律规定，而没有侵犯整个金融管理秩序。把该罪侵犯的客体界定为破坏金融管理秩序是把同类客体视作了直接客体。上述第二种观点认为该罪仅仅侵犯了“国家对公众存款的管理制度”，则难以涵盖该罪的主要内容，它没有把(账外资金)非法拆借、发放贷款这一重要行为特征从客体中加以体现，不能揭示该罪的严重社会危害性。
当该罪主体是金融机构的工作人员(自然人)时，该罪还侵犯金融机构的财产所有权(使用权)。贷款是金融机构通过一定程序，依法将资金附条件地借给单位和个人使用的一种金融活动。行为人利用办理存储、发放贷款的职务便利吸收储户存款，资金却不入账，并将没有入账的存款擅自借给他人，形成巨额资金的“体外循环”。这种行为不仅逃避金融监管，严重扰乱信贷管理制度，而且侵犯银行资金的使用权。
账外放贷罪是否还侵犯客户权益(或客户资金所有权)呢?一般来说，该类犯罪不直接侵犯客户权益。只要吸储行为是银行工作人员的职务行为，那么客户将资金存入银行，不管资金损失如何，银行都要承担到期还本付息的义务。但是这种账外放贷行为必然增加客户资金风险，一旦金融机构经营不善，甚至资不抵债，破产倒闭，不能到期还本付息，也会给客户造成重大损失，也就是说侵犯了客户的权益。
根据上述分析，笔者认为，账外放贷罪侵犯的基本客体是金融信贷管理制度。同时该罪还存在一种选择客体。选择客体是指应当受到刑法保护的，而在实施某种犯罪时不一定都受到侵犯的社会关系。选择客体不决定犯罪性质，它不是犯罪构成的必要条件，仅对量刑有意义。该罪的选择客体表现在：它有时还侵犯金融机构的资金所有权，有时还侵犯客户的资金安全，损害客户权益。
首先，是吸收客户资金不入账。这是构成该罪的前提条件。“吸收客户资金不入账”是指违反金融法律、法规，对收受客户的存款资金不如实记入金融机构存款账目，账目上反映不出这笔新增存款业务，或者与出具给储户的存款单、存折上的记载不相符。
有人认为：“吸收客户资金不入账”是指行为人与客户进行私下交易，双方约定将客户资金直接用于非法拆借、发放贷款，而不记入金融机构的吸储账目，以逃避监督管理，达到牟取私利的目的。⑧笔者认为，这种看法不正确。客户与金融机构有无私下交易不是认定是否属“吸收客户资金不入账”的依据，从实践看，大多数案件客户并不知道行为人将自己资金或者存款放在账外。只要行为人客观上已把客户资金放在账外，不管客户是否明知，有无通谋，本罪的前提条件就已成立。
其次，将账外资金用于非法拆借、发放贷款。它是指将没有入账的存款非法拆借给他人，或者将吸收的资金非法放贷给他人。从立法设立本罪的精神看，该罪主要不是为了处罚吸收储户资金不入账的行为。如果行为人仅仅是吸收客户资金不入账，那只是一般违法行为，不构成犯罪。只有将账外资金用于非法拆借，发放贷款，造成重大损失的，才按犯罪论处。
再次，必须造成重大损失才构成犯罪。
1、“重大损失”的指向。本罪属于结果犯。但由于本罪存在着连续进行并分段实施的两种行为，那么条文中所指的“重大损失”是指吸收客户资金造成重大损失，还是指非法拆借、放贷行为造成的重大损失呢?有的学者认为，本罪是故意犯罪，行为人对收储客户资金不入账，并且损失已达到较大，同时其又实施了非法拆借、放贷的行为，尽管损失没有达到较大，也应认定构成犯罪或犯罪未遂。⑨有的认为，造成重大损失“主要是指未向中国人民银行交存款准备金或者拖延、拒付客户存款本金和利息的数额巨大”。⑩笔者认为上述观点都不妥当。账外放贷罪中所指的重大损失应是指非法拆借、放贷，造成资金不能收回，从而给金融机构造成的重大损失。如果非法拆借、放贷的账外资金已经收回或大部分已经收回，损失较小的，不应认定犯罪，本罪也不存在未遂犯。如果把本罪中的重大损失理解为客户资金损失，或者银行拒付存款本息数额巨大，都是本末倒置，有违立法原意。
2、“重大损失”的数额标准。对重大损失数额标准，尚有待于司法解释作出规定。根据立法规定，结合司法实践，参照1997年12月31日最高人民检察院颁步的《关于检察机关直接受理立案侦查案件若干数额数量标准的规定(试行)》，笔者建议，账外放贷罪可以直接经济损失10万元以上作为认定犯罪的数额标准。如果是单位犯罪，损失为50万元以上。
司法实务中区分账外放贷罪与非罪的界限，主要是要正确认定“重大损失”的数额。该罪的损失数额是指与行为人的非法拆借、发放贷款有直接的因果关系造成的资金损失。如何确定造成重大损失的时间界限，对于损失数额的认定至关重要，也是实践中的一个难点。我们认为，借贷双方约定的归还期限届满之前，不能一概认定为拆借的资金不能归还。但是也不能把凡是金融单位与借贷方存在民事借贷关系的，都否认有重大损失的发生。在这类案件中，除借贷方确属诈骗犯罪外，金融单位与借贷方的债权债务关系始终存在。如果把该罪的成立必须以借贷方构成诈骗罪为前提，那将大大缩小该罪的适用范围，不符合立法精神。笔者认为，凡具有下列情形之一的，应计算该罪的损失数额：1)借贷方构成诈骗罪，诈骗数额为损失数额;2)金融部门发现将账外客户资金非法拆借、发放贷款，严令限期收回，借款方在查处期限内不能归还或无力归还的;3)借贷方逾期不能偿还借款，金融部门在法定期限内未提起诉讼失去法律保护的，不能偿还的贷款为损失数额;4)金融部门胜诉，但贷款方和担保方已宣告破产，又无负连带责任单位，判决不能兑现的;5)借贷关系确认后，借贷方向不明，音讯全无在二年以上或不通过民事诉讼就明显能判断借款人无力偿还借款的等。
账外放贷罪与挪用公款罪在犯罪的主体、犯罪的客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面都存在重大区别。在一般情况下，二者的界限是比较容易区分的。如果金融机构的工作人员利用职务之便，擅自将不入账的客户资金挪用归自己个人使用的，应定挪用公款罪，这不会有异议。但是当金融机构工作人员为了牟利，对吸收客户资金不入账，擅自出借给他人(包括其他个人或单位)使用的，是定账外放贷罪还是定挪用公款罪存在很大争论。争论的焦点在于以什么为标准区分二者的界限?有的提出主观区别说，认为凡是为了个人私利将账外资金非法出借的，应定挪用公款罪;凡是为了单位利益的，则定账外放贷罪。有的提出对象区别说，认为凡是将账外资金非法借给个人的，定挪用公款罪;出借给单位的，定账外放贷罪。⑾笔者认为，上述两种观点都不可取。账外放贷罪既可以由单位构成，也可以由自然人构成，不能说凡是为了个人私利的就不能定账外放贷罪，否则账外放贷罪就不存在个人犯罪了。而挪用公款罪既可以是挪用公款归其他个人使用，也可以为了私利以个人名义挪用公款归其他单位使用的，一概按使用者是个人还是单位来区分两罪的界限也有不妥。笔者认为，区分两罪的界限既紧扣各自的犯罪构成，还要运用刑法理论解决条文适用问题，具体而言，应根据不同情况分别处理。1)行为人为了单位利益(牟利)，经单位集体研究决定或负责人决定将账外资金非法出借给他人(包括个人和单位)的，构成单位账外放贷罪的。2)行为人为了个人牟利，将账外资金非法出借给其他单位使用的，构成个人账外放贷罪。3)行为人为了个人牟利，将账外资金非法出借给其他个人使用，或者以个人名义出借给其他单位使用的，既触犯挪用公款罪，又触犯账外放贷罪，属想象竞合犯，应按想象竞合犯原则处理。
想象竞合犯是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。对想象竞合犯应按其中的法定刑最重的一个罪处罚。因此，这种情形应定挪用公款罪。
1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》只规定违法发放贷款罪，而没有规定账外放贷罪。在新刑法实施之前，司法实务中对吸取客户资金不入账，用于非法拆借，发放贷款，造成重大损失的案件，一般按违法发放贷款罪处理。笔者认为，账外放贷行为实际上是一种特殊的违法发放贷款行为，新刑法将这种特殊的违法发放贷款行为单列罪名，意味着它已从违法发放贷款罪中分离出来。违法发放贷款罪与账外放贷罪是一般与特殊的关系。两者的主要区别在于犯罪对象不同，前者是账内资金，后者是账外资金。新刑法实施后对吸收客户资金不入账，用于非法拆借、发放贷款造成重大损失的，不能再按违法发放贷款罪处理。
本罪既可以由自然人构成，也可以由单位构成。单位账外放贷罪是指银行或其他金融机构，为了单位牟利，经单位集体研究决定或者由负责人决定，吸收客户资金不入账，用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的行为。从实践看，本罪多见于单位犯罪。行为的实施者多是金融部门的负责人，如银行行长、营业部主任、储蓄所所长等。如前文所述，行为人为了个人牟利，擅自将账外资金非法出借给其他个人使用的，只能按挪用公款罪论处。由此可见，账外放贷罪中，自然人犯罪只限于行为人为了个人牟利，利用职务之便，将账外资金非法拆借、发放贷款给单位使用的这一种情况，其他的均应属单位账外放贷罪。